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              五部法案上線,GAFA好日子到頭了嗎

              陳永偉2021-06-21 14:48

              (圖片來源:CFP/供圖)

              【超級平臺】

              陳永偉/文

              傳統上,美國對于科技巨頭的態度是十分寬容的。當歐洲各國不斷用反壟斷、管制等手法修理、敲打科技巨頭時,美國一直對科技巨頭們的各種行為睜一只眼閉一只眼。不過,從去年開始,情況逐漸發生了改變。在各種社會因素的綜合作用之下,美國對于科技巨頭的態度逐步趨緊,在國會的敦促之下,司法部(DOJ)和聯邦貿易委員會(FTC)已陸續開始了對谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果(四個公司簡稱GAFA)等大型公司的反壟斷調查。在對科技巨頭展開司法行動的同時,立法者們也開始考慮創立新的法案,彌補傳統法律中的監管漏洞。

              6月11日,美國眾議院司法委員會的網站上一下子掛出了五個針對科技巨頭的法律草案。這五個法案分別是《美國選擇和創新在線法案》(American Choice and Innovation Online Act)、《終止平臺壟斷法案》(Ending Platform Monopolies Act)、《通過啟用服務交換增強兼容性和競爭性法案》(Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act,簡稱《ACCESS法案》)、《平臺競爭和機會法案》(Platform Competition and Opportunity Act),以及《并購申請費的現代化法案》(MergerFiling Fee Modernization Act),活脫脫一個“法案全家桶”!

              主導平臺成“關照”重點

              在此次推出的“法案全家桶”中,出現了一個十分重要的名詞——“主導平臺”(注:英文為covered platform,目前中文文獻中并沒有特別好的對應翻譯,這里暫時將其作此翻譯)。事實上,在五部法案中,除了《并購申請費的現代化法案》之外,其他四部法案都明確提及是專門針對“主導平臺”的。

              什么是所謂的“主導平臺”呢?根據這些法案中給出的定義,這類平臺需要滿足三個條件:(1)在被控違法之前的12個月內,平臺擁有至少50萬名美國活躍用戶;(2)在被控違法之前的12個月內,由年凈銷售額或市值超過6000億美元的法人(注,原文為“人”,根據上下文,應譯為“法人”)擁有或控制;(3)是交易或提供由本平臺所提供的,或和本平臺直接相關的產品或服務的關鍵交易伙伴。這里,所謂的“關鍵交易伙伴”(critical trading partner)指的是有能力阻礙或限制從屬商戶(dependent business)觸達其用戶或消費者,或者阻礙或限制從屬商戶使用為有效服務用戶所必須的產品或服務。

              盡管從法案的表述上看,并沒有專門針對任何一個具體的企業。但是,只要我們細細比照,就不難發現在現階段,能夠滿足以上所有標準,構成“主導平臺”的其實就是GAFA這四家。因此,有些評論者干脆就直接把這幾部法案合稱為了“GAFA法案”。

              幾部法案說了啥

              從內容上看,五部法案的側重各不相同。

              1、《美國選擇和創新在線法案》

              《美國選擇和創新在線法案》主要是“自我優待”問題的行為規制。從純粹意義上講,平臺應該只是一個交易或交互的媒介,但事實上,很多大型平臺企業在從事平臺業務的同時,也會有一些自營業務。舉例來說,亞馬遜在充當電商平臺的同時,也有自營的電商服務;谷歌的搜索引擎上可以搜到比價業務,但與此同時,谷歌本身也提供比價服務。顯然,這些平臺企業的自營業務會和接收其服務的主體形成利益沖突,在很多時候,平臺企業為了保護其自營業務,會利用某些方式來對這些業務予以特別的優待。例如,亞馬遜會把從平臺業務獲得的數據進行分析,并用其分析結果來指導其自營業務;谷歌會在搜索過程中把自己的比價業務放在靠前位置。最近幾年,類似的平臺“自我優待”行為一直飽受爭議,而這次的《美國選擇和創新在線法案》就是對于這種爭議的一種回應。

              根據《美國選擇和創新在線法案》,主導平臺借助自身平臺來為其自營業務創造優勢,對自營業務競爭對手進行排擠、打壓,或者歧視的行為一般都會被視為是非法的。在法案中,列舉了大量所謂的“歧視”行為。諸如禁止競爭對手對主導平臺進行訪問或互操作、將自營產品放在比競品更為顯著的位置、使用主導平臺上產生的數據來為自營業務服務、阻止商業用戶使用或遷移其在主導平臺上產生的數據、在主導平臺上預裝相關應用、阻止商業用戶在主導平臺上分享鏈接等一系列“自我優待”的行為都被定義為了非法的“歧視”行為。除非主導平臺的運營者可以證明這些行為不會造成競爭損害,或者是出于滿足相應政策法規要求、保護用戶隱私等正當原因,以上的這些行為都會被要求禁止。

              除此之外,當主導平臺的運營者被發現存在著上述違法行為時,將會被處以巨額的罰款。其罰款金額可以達到該運營者前一年在美營收的15%,或者涉嫌違法的業務線的前一年在美營收的30%。由于主導平臺的營收都十分可觀,因此按照這個比例計算的罰款數額將非常驚人。

              2、《終止平臺壟斷法案》

              而《終止平臺壟斷法案》則是從結構方面入手,徹底根除主導平臺進行自我優待的可能性。

              根據《終止平臺壟斷法案》,主導平臺的運營者在擁有或控制某個主導平臺的同時,經營與之有利益沖突的業務將會被視為是非法行為。那么,什么是所謂的“具有利益沖突”呢?在該法案中,這個概念所涉及的范圍非常廣??偟膩碚f,那些主導平臺的運營者借助自身平臺來為其自營業務創造優勢,或利用自身平臺來排擠、打壓自營業務競爭對手的行為都會被視為是具有“利益沖突”的行為,從而都會被視為是非法。

              在執行上,《終止平臺壟斷法案》更是作出了十分嚴厲的規定。根據該法案,如果主導平臺的運營者非法擁有了與其主導平臺具有“利益沖突”的業務,它必須在盡可能短的時間內終止對于這些業務的擁有或控制,并且整個終止業務的過程必須在被認定為是主導平臺的兩年內完成。

              3、《ACCESS法案》

              相比于以上兩個法案,《ACCESS法案》將關注點集中在了一個更為專門的領域——數據可遷移與互操作性上。

              根據這一法案,主導平臺運營者需要保證平臺上數據的可遷移性。具體來說,它應該提供透明的、可供第三方使用的界面來保證用戶可以安全地將其數據轉移到其他平臺上。同時,該法案也對數據的互操作性提出了要求。主導平臺需要提供透明的、可供第三方使用的界面來滿足其競爭對手與其實現互操作的要求。如果主導平臺不能滿足以上兩個標準,并試圖借此來對其競爭對手施加影響,那么它就會被認為實施了《聯邦貿易委員會法》中所規定的“不公平競爭行為”,進而會被定性為違法。

              4、《平臺競爭和機會法案》

              《平臺競爭和機會法案》主要是針對“主導平臺”的并購行為。在過去幾年中,大型平臺企業通過“獵殺式收購”來打擊、消滅潛在競爭對手的行為一直備受詬病,而這一法案則正是針對類似的行為而制定的。

              根據此法案,如果主導平臺要對某個企業進行收購,那么它必須承擔舉證責任,證明這次并購是合理的。具體來說,它需要證明如下內容:(1)被收購的企業和主導平臺之間沒有產品或服務上的直接競爭;(2)被收購的企業和主導平臺之間沒有新生或潛在的競爭關系;(3)收購不會強化主導平臺在其在相關業務領域的市場地位;(4)收購不會增強主導平臺維持其在相關業務領域市場地位的能力。

              與現行的并購制度相比,《平臺競爭和機會法案》的最大改動是倒置了在并購審核中的舉證責任。在現行的并購制度下,監管機構需要審核并購的合理性。只要監管機構沒有理由證明并購不合理,就需要對其予以通過。而《平臺競爭和機會法案》則是把這個責任交給了主導平臺,如果主導平臺不能證明并購的合理性,那么它就無法將并購進行下去。

              需要說明的是,在該法案中,對于并購合理性論證的要求是相當高的,原因有二:其一,該法案大大拓寬了競爭的范圍。其中所規定的“競爭”,或者“潛在競爭”不但包含了我們現在通常理解的相同業務之間的競爭關系,還包括了注意力競爭。按照這種解釋,那么很多原本認為不會對競爭產生直接威脅的并購就很可能被認為是妨礙了競爭的。其二,該法案尤其強調了數據的重要性。我們知道,在數字經濟時代,數據是重要的生產要素。在很多并購中,并購方感興趣的并不是被收購方的業務,而是對方的數據。而根據《平臺競爭和機會法案》,如果主導平臺通過并購后所獲得的數據被認為是可以提升其市場地位,或者增強其提升市場地位的能力的,那么并購也會被認為是非法的。顯然,這個規定會打消主導平臺的很多收購意圖。

              5、《并購申請費的現代化法案》

              相比于以上四部法案,《并購申請費的現代化法案》的內容顯得不是那么勁爆。事實上,這部法案的性質是一個配套法案。根據這個法案,價值超過10億美元的并購案向美國聯邦貿易委員會(FTC)和美國司法部(DOJ)反壟斷司申請審議的費用將會提高;而價值不足50萬美元并購的備案申請費則會降低。

              應該說,這部法案的立法初衷是相當明確的。一方面,它要通過價格杠桿減少大企業的并購動力,增加小企業的并購活動,以此來促進市場的競爭。另一方面,它也承擔了為反壟斷機構進行“創收”的職能——畢竟,那些大企業本身就是并購大戶,并且其涉及的并購金額也大多十分驚人,通過增加對這些并購所收取的費用,可以為政府帶來十分可觀的收入。

              GAFA的好日子到頭了嗎

              從去年開始,美國對于大型科技企業的態度就發生了驟然轉變,而這五部法案的內容比大家先前預期的還要嚴格得多。例如,在此之前,盡管“自我優待”問題經常引起各界的熱議,但其法律定性一直飽受爭議,甚至很多著名的反壟斷專家都不認為這是一個值得特別關注的競爭問題。而在這次公布的五部法案中,卻有兩部專門涉及了這個問題,不僅所有的“自我優待”行為都會被視為非法并處以重罰,甚至為了防止“自我優待”問題的發生,不允許主導平臺從事具有利益沖突的業務。再如,在此之前,盡管大型科技企業的并購也會遭到十分嚴格的審查,但由于調查的困難,因此對于多數并購申請最終都會予以通過。但根據目前公布的法案,一旦企業被認定為了主導平臺,那么它的大部分并購會變得難以完成??梢灶A見,如果這五個法案真的通過,那么以往風光無限的GAFA們就會變得處處受制、舉步維艱。

              不過,如果現在要說GAFA們的好日子已經結束了,恐怕還為時過早。按照美國的政治體制,要想通過以上的法案,會經過一個十分漫長的過程。舉例來說,美國歷史上的第一部反壟斷法案——《謝爾曼法》從提出到最終通過就用了近兩年的時間,并且在不斷的爭議過程中,法案初稿中不少鋒芒畢露的語言最終都變成了語焉不詳。事實上,在這些法案推出之后,GAFA等巨頭已經集體對此表示了反對??梢韵胍?,它們可能調動多么龐大的資源來干預這些法案的通過。

              值得一提的是,在我和幾位朋友討論以上法案的時候,還聽到了一種很有意思的觀點,認為出臺這些言辭激進的法案本身就是作為執政黨的民主黨的一種政治投機行為。一般來說,法案的內容越勁爆、爭議越大,審核的時間就越長、通過的概率就越小。這次美國大選,民主黨能夠成功擊敗特朗普,其實是團結了“反特朗普集團”的結果。而在這個集團內部,利益訴求的差別是相當大的,既包括反感巨頭壟斷的民眾,也包括反對特朗普政府“美國優先”政策的科技巨頭。而其中,前一群體的數量是占優勢的。因此,民主黨在勝選后,必須迎合這部分選民,作出一些反對壟斷的姿態。但與此同時,它又不想、不敢得罪為自己立下汗馬功勞的科技巨頭,因此就故意搞幾份非常嚴苛、難以通過的法案,讓它們被持續爭議,卻難以通過。雖然這個觀點有些陰謀論的色彩,但至少也說明了這些法案本身的前景面臨著非常大的變數。至于這些法案究竟會對美國、對世界產生什么影響,我們可能還要過很長時間才會得到答案。

              法案引發的思考

              隨著平臺經濟的異軍突起,如何發展好、規范好平臺,已經成了世界各國共同面臨的問題。盡管到目前為止,人們還沒有形成一套公認的方案,但似乎多數人都認為傳統的、基于事后的反壟斷已經很難適應需要,一些針對大型平臺企業的事前監管需要被引入。無論是美國的幾個法案,還是歐盟之前在《數字市場法》中提出的對“守門人”的監管,都是基于這一邏輯提出的。

              所謂“能力越大,責任就越大”,要求那些規模巨大、地位重要的平臺承擔更多的責任,這一點天經地義。事實上,在很多領域,類似的做法早已有了先例。例如,在金融領域,如果一個金融機構被認定為了“系統重要性金融機構”,它就會被要求承擔更多的合規義務。不過,究竟哪些平臺應該承擔額外的責任?要承擔哪些額外的責任?如果發現相關平臺違反了規定,應該如何處理?這可能就需要根據現實,進行一番深入的考慮了。

              1、規制對象的選擇

              先看哪些平臺需要承擔額外責任這個問題。只要我們細細對比一下美國的幾部新法案中提出的“主導平臺”和歐盟所提出的“守門人”,就會發現兩者的區別是十分明顯的。具體來說,其區別主要表現在如下幾個方面:

              首先,在規模要求上,美國對“主導平臺”的認定標準要遠高于歐盟的“守門人”。如果按照美國的標準,能夠算得上“主導平臺”的也只有GAFA等少數幾家企業;而如果按照歐盟的法案,那么很多平臺企業都可以達到“守門人”的標準。

              其次,美國在認定“主導平臺”時的結構標準要比歐盟認定“守門人”時更為嚴格。在兩個法案中,都提到了關于平臺的結構特征。在美國的法案中,強調了“主導平臺”必須是某個業務的“關鍵交易伙伴”;而在歐盟的法案中,則強調“守門人”應當是觸達用戶的“重要通道”。

              如果讀者熟悉經濟管制的相關理論,不難看出,兩國法案中關于市場結構的要求事實上都來自于同一理論淵源,即關于“網絡瓶頸”(networkbottle-neck)的管制。事實上,歐盟委員會在起草《數字市場法》之前,曾經請幾位著名經濟學家聯合撰寫過一份背景報告。在這份報告中,就明確指出了認定“守門人”,并要求其負擔更多義務的經濟理論就來自于“網絡瓶頸”。什么是“網絡瓶頸”呢?簡單來說,它指的是那些難以以低成本重復建設,但對生產過程而言是必須的網絡設施。由于網絡瓶頸具有必須性和不可替代性,因此很多國家的政府都會要求其承擔開放義務。

              可以看到,在美國的法案中,其實是用另一種語言重新表述了平臺的“網絡瓶頸”屬性。而在歐洲的法案中,雖然其最早的表述初衷也是要描述“網絡瓶頸”,但在考察的標準中,卻將其具體化為了一定的用戶量標準,這其實是將認定標準放寬了。事實上,在不少情況下,某些平臺雖然用戶眾多,但與其競爭的平臺也可能不少,這時,它就不是傳統意義上的“網絡瓶頸”,但按照歐洲的標準,它卻符合“守門人”的結構特征。

              再次,歐盟在認定“守門人”時,還強調了對于平臺未來發展方向的考慮,而美國對“主導平臺”的認定卻并沒有考慮相關問題。

              對比美歐對監管對象的不同標準,我們不難看出,在這些差異的背后,其實體現出了兩國迥異的經濟背景,以及理念差異。對于美國來講,其數字經濟規模龐大,對國民經濟作用舉足輕重,而對競爭產生比較負面影響的企業則主要集中在GAFA等少數幾家。因此,在美國的立法中,就刻意針對了這少數的幾家企業,幾乎是“量體裁衣”式地制定了標準。其目的在于精準打擊,而不對其余的數字經濟企業造成影響。相比之下,歐盟的數字經濟發展則比較落后,其對數字經濟的倚重程度也較低,并且在歐洲開展業務的大型平臺公司幾乎都不是歐洲本地的,因此其對平臺進行嚴監管的成本就非常低。在這種背景下,歐洲就有激勵把標準定得低一些,把更多的平臺列入“守門人”行列。這不僅有利于它們更好地掌控平臺行為,也可以為一些“小動作”(如借規制為名打壓外國企業、謀取高額罰款收入)創造條件。

              相比于美、歐,我國的平臺經濟有很大的差異。其一,不同于歐洲,我國的大型科技公司多為本土公司,因此歐洲式的寬范圍嚴監管顯然會對整個行業的發展造成很大負面影響。其二,我國互聯網企業的格局和美國也有很大不同。以GAFA為代表的幾大科技巨頭通常會獨立占有一個細分領域,并以此為基石開展多元化經營,這種特征使得它更容易適用“網絡瓶頸”理論。相比之下,我國的互聯網行業則是所有平臺在所有領域競爭,嚴格意義上的“網絡瓶頸”很難找到。其三,在規模上看,我國的科技企業和美國的大型科技企業相比,差距還是十分巨大的。即使把BAT等企業的市值加在一起,其總量也不過一個谷歌,比蘋果、微軟、亞馬遜還差得遠。很顯然,在這種情況下,我們絕對不能照搬美、歐的“本本”,而應該按照中國實際,在權衡發展和規范的考量之后,再提出中國自己的標準。

              2、相關責任的選擇

              再看相關平臺應當承擔的責任。從目前幾部法案的內容看,美國立法者試圖讓主導平臺終止一切自我優待的行為,并嘗試直接用結構入手,取消其采取這些行為的可能性。雖然初衷可能是好的,但如果如此嚴苛的規定被盲目推行,其結果可能未必很好。事實上,自我優待的行為千差萬別,每一種行為所產生的后果都是不同的。有一些行為,如利用平臺優勢要求經營者強制搭售,或強行推行交易等行為的后果比較明確,對競爭的損害比較大,對它們予以禁止,并無可厚非。而另一些行為,如系統不對競爭者兼容、數據不對競爭者開放等,具體的競爭效果并不那么明確,簡單扣上一頂“自我優待”的帽子將它們一禁了之就是很不合適的。

              對照美國,我們不難發現,其實法案中提及的很多相關問題,中國企業也同樣存在。究竟對于這些行為應該如何處理,平臺是不是有責任完全停止這些行為?個人認為,美國的經驗固然有價值,但如果要進行相關立法,中國的相關實踐可能是更為重要的。

              3、執法方式的選擇

              最后再看執法的相關問題。從法案公布的內容看,這幾部法案的執法將會十分嚴厲。僅以《終止平臺壟斷法案》為例,按照該法案,一旦平臺被認定為了主導平臺,它就必須停止或拆分具有利益沖突的業務?;蛟S這確實可以有效地阻止主導平臺對于市場力量的濫用,但與此同時,它也可能嚴重打擊平臺發展的積極性。事實上,很多平臺自身的業務只是流量入口,雖然看似營收巨大,但利潤轉化率卻很低。要成功變現,只有發展一些周邊業務,而一般來說,這些業務都會具有一定的“利益沖突”。因此,如果把這些業務終止或拆分了,就等于斷了主導平臺的生路,最終就沒有人愿意做平臺了。

              考慮到這個問題,如果我國要進行類似的立法,可能需要更為綜合地平衡發展和規范兩方面的訴求。對于違法行為,應當制定有針對性的處理方案,而不能簡單一禁了之、一拆了之。

               

               

              《比較》研究部主管